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Antes da entrada em vigor da lei, o STJ havia consolidado entendimento pela aplicação da tese dos "cinco mais cinco anos". Com isso, as ações de repetição de indébito prescreveriam após dez anos do pagamento do tributo. Em 2005, no entanto, esse prazo foi reduzido para cinco anos. Mas os ministros, ao julgarem a questão, determinaram uma regra de transição: até 8 de junho de 2010 ainda valeria o prazo de dez anos.

 

Com a decisão do STJ nas mãos, e aguardando um posicionamento do Supremo, os contribuintes decidiram correr ao Judiciário e aproveitar o prazo para pedir o que foi pago indevidamente nos últimos dez anos. Nas ações, há disputas já ganhas - como a contribuição ao Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural ( Funrural ) - e outras onde há esperança de vitória - exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Com isso, o feriado ficou comprometido para muitos escritórios de advocacia. O advogado Maurício Faro, do escritório Barbosa, Müssnich & Aragão Advogados, passou o dia de ontem em meio a caixas de documentos de seus clientes. O escritório já contabiliza 25 ações. E ainda aguarda os clientes retardatários.

 

Os advogados Leonardo Mazzillo e Leo Lopes, da WFaria Advocacia prepararam 15 ações nesta semana. Cinco já foram ajuizadas. As contribuições previdenciárias são os principais alvos desses processos. Há contribuintes discutindo ainda a exclusão do ICMS e ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins. "São os temas que envolvem valores mais altos, nos quais as empresas poderão ter um bom retorno", diz Lopes, acrescentando que o fato de o Supremo ainda não ter concluído o julgamento sobre a retroatividade da Lei Complementar 118 ainda traz insegurança. Mas Mazzilo acredita que a Corte vai confirmar o posicionamento do STJ sobre a questão. O placar está em 5 a 4 para os contribuintes, faltando apenas dois votos. O prazo de dez anos, porém, pode não ser mantido pelo Supremo. Por precaução, os advogados estão preferindo ajuizar mandados de segurança e, com isso, deixar seus clientes isentos do pagamento de honorários de sucumbência.

 

No escritório Silveira, Athias, Soriano de Mello, Guimarães, Pinheiro & Scaff Advogados, já foram ajuizadas cerca de 30 ações. "Houve uma grande procura nas últimas semanas", afirma o advogado Alexandre Coutinho da Silveira. As causas mais comuns foram a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, contribuições previdenciárias sobre verba de caráter indenizatório e o Funrural.

 

No escritório Levy & Salomão Advogados, as ações são baseadas em teses já vitoriosas ou naquelas que, embora ainda estejam em discussão no STF ou STJ, o contribuinte tem grandes chances de ganhar. Como essas teses são antigas, as ações estão praticamente prontas. "Basta juntar a procuração para o advogado, as guias que comprovam o pagamento indevido e uma planilha que demonstre claramente quanto o contribuinte tem a receber", explica a advogada Maria Carolina Paciléo.

 

Outro motivo que faz com que valha a pena ajuizar ações de repetição de indébito para não perder o prazo de 8 de junho, segundo a advogada, é a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão do Supremo. A modulação ocorre quando os ministros limitam expressamente a partir de quando vale a decisão. Ou se o entendimento da Corte recai somente para quem já há havia recorrido ao Judiciário. Com relação à declaração de inconstitucionalidade do prazo de dez anos para a cobrança de contribuições previdenciárias, o Supremo definiu, por exemplo, que só seria beneficiado quem já tinha ajuizado ação. "O Supremo tem usado isso para amenizar o impacto econômico das decisões contra o Fisco", diz Maria Carolina.

 

Para a advogada Maria Rita Lunardelli, sócia da Advocacia Lunardelli, a decisão do Supremo pode retirar o benefício concedido pelo STJ. A maioria dos ministros votou pela não retroatividade da Lei Complementar 118. Mas a ministra Ellen Gracie, relatora do caso, já afirmou que os contribuintes teriam o prazo dos 120 dias previsto na lei, ou seja até dia 8 de junho de 2005 para entrar com as ações. "Para a ministra, que foi acompanhada pela maioria que votou até agora, os contribuintes já tiveram tempo suficiente para se adaptar ao prazo previsto em lei", afirma Maria Rita. Para ela, a decisão do STJ já está superada e não há como reaver os valores pagos nos últimos dez anos.

 

Ministros do Supremo podem anular benefício concedido pelo STJ

Faltam apenas os votos dos ministros Eros Grau e Joaquim Barbosa para a conclusão pelo Supremo Tribunal Federal (STF) do julgamento que trata da retroatividade da Lei Complementar nº 118, de 2005, que reduziu para cinco anos o prazo para os contribuintes pleitearem a restituição de valores pagos indevidamente ao Fisco, por meio das chamadas ações de repetição de indébito. A questão ainda está indefinida, já que há um placar apertado: 5 a 4 para os contribuintes.

 

Mas, apesar de a maioria já ter votado a favor dos contribuintes, corre-se o risco de perder o benefício dos dez anos. A Corte ficou dividida entre duas posições. A ministra Ellen Gracie, relatora do processo, votou pela impossibilidade de retroatividade da lei . "A jurisprudência estava consolidada na tese dos cinco mais cinco e a lei só pode ter efeito prospectivo", disse. No entanto, ela determinou que o prazo de cinco anos passe a valer 120 dias após a publicação da lei - em junho de 2005, portanto. Os ministros Cezar Peluso, Ricardo Lewandovski, Carlos Britto e Celso de Mello acompanharam o voto da relatora.

 

Já no entendimento do ministro Marco Aurélio - que foi acompanhado por Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Dias Toffoli -, apesar das decisões anteriores do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o prazo correto sempre foi o de cinco anos previsto pelo Código Tributário Nacional (CTN), pois está embasado no tratamento igualitário entre contribuinte e Fisco, já que esse último tem cinco anos para ajuizar uma ação de cobrança.

 

Os contribuintes esperam, agora, o desfecho do julgamento. Para o advogado Alexandre Coutinho da Silveira, do escritório Silveira, Athias, Soriano de Mello, Guimarães, Pinheiro & Scaff Advogados, só com a leitura dos votos dos ministros será possível definir o prazo limite para a apresentação das ações de repetição de indébito: junho de 2005 ou junho de 2010. "Há duas teses em discussão entre os que são favoráveis à inconstitucionalidade da retroatividade da lei", diz Silveira.(AR e LI)