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Após dois anos de espera, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) voltou a analisar a disputa sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins. Desde 2008, o julgamento da questão pelos tribunais do país, inclusive o STJ, estava suspenso por uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF). A Corte definiu, na ocasião, que enquanto o mérito da ação declaratória de constitucionalidade (ADC) nº 18, proposta pela União em 2007, não fosse definido pelo Supremo, as ações sobre a questão não poderiam ser julgadas pelos tribunais. Pela ação, pede-se a declaração da constitucionalidade da fórmula de cálculo da qual faz parte o ICMS (veja quadro ao lado).

Em dezembro, porém, o STJ julgou o recurso de uma empresa de bebidas do Espírito Santo. Aplicou ao caso exatamente o entendimento que sempre teve sobre a questão: a inclusão do ICMS no cálculo é legal. No acórdão, no entanto, a Corte justificou a iniciativa de voltar a analisar o tema. Segundo o relator do processo, ministro Mauro Campbell Marques, não existe mais óbice para a avaliação do assunto pelo STJ, pois o Supremo não prorrogou por mais 180 dias o prazo de suspensão dos julgamentos dos processos relativos ao tema.

O advogado do caso, Eduardo Xible Salles Ramos, do escritório Salles Ramos e Avelois Advocacia Tributária, diz que, apesar de ter perdido a demanda, a medida é adequada e propiciará ao seu cliente recorrer ao Supremo. Segundo ele, o julgamento do processo, que tramita há cerca de 12 anos, foi automático: logo que venceu o prazo do Supremo, o STJ analisou o recurso. "E com razão, até quando eles teriam que esperar?", indaga.

O professor e mestre em direito constitucional Saul Tourinho afirma que, como o prazo de suspensão venceu em outubro, o Judiciário volta a se sentir livre para se manifestar sobre o tema. Segundo ele, pela Lei nº 8.868, de 1998 - que regulamenta as ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) e ADCs -, o Supremo poderia julgar o mérito da ação em seis meses. Mas as prorrogações não possuem previsão legal e foram baseadas em uma construção jurisprudencial da própria Corte. De acordo com Tourinho, porém, como foram inúmeros os fatos que impediram o julgamento - como a morte do relator do processo, o ministro Menezes de Direito -, o tribunal pode reconhecer a impossibilidade de julgar o mérito nos 180 dias concedidos pela lei e prorrogá-lo.

O advogado Fábio Martins de Andrade, do escritório Andrade Advogados Associados, que representa a Confederação Nacional dos Transportes (CNT) como "amicus curiae" (amigo da Corte) na ADC nº 18, acredita que os ministros estejam aguardando a nomeação do 11º integrante do Supremo, desfalcado desde a aposentadoria do ministro Eros Grau. Ele afirma que chegou a receber a informação de que o voto do relator, Celso de Mello, estaria pronto para ser levado ao Plenário, mas que a retomada do julgamento estaria dependendo da nomeação.

O desfecho desse julgamento é aguardado com ansiedade pelos contribuintes em razão do impacto que a decisão terá sobre as contas das empresas, por significar uma redução drástica dos valores recolhidos de Cofins. Como a contribuição incide sobre o faturamento das companhias, sem o ICMS na base de cálculo da contribuição os resultados das empresas poderão ser melhores. Por outro lado, um julgamento contrário à União pode significar um rombo nos cofres públicos. Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) não se manifestou sobre o julgamento.

Contexto
 

A exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins é um tema antigo que estava consolidado no Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Corte, que possui súmula sobre a questão, entende que o imposto estadual pode entrar na fórmula de cálculo da contribuição, que incide diretamente sobre o faturamento das empresas. Em razão desse entendimento, os contribuintes começaram a recorrer ao Supremo Tribunal Federal (STF) argumentando que o cálculo é inconstitucional. Na prática, a retirada do ICMS desse cálculo significa pagar bem menos contribuição e, por consequência, um lucro maior para as empresas contribuintes do imposto estadual.

Em agosto de 2006, o Supremo começou a discutir o tema ao julgar um recurso extraordinário de uma empresa distribuidora de peças de veículos. Em uma sessão rápida, seis ministros votaram a favor da tese do contribuinte - portanto a maioria da Corte - e apenas um contra. Mas o julgamento não foi finalizado em razão de um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. Um ano depois, em 2007, a União entrou no Supremo com a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) n18, pela qual pedia a declaração da constitucionalidade da fórmula de cálculo. Em maio de 2008, os ministros decidiram que a ADC teria precedência sobre o recurso extraordinário da empresa, o que significa que o pedido da União deve ser julgado primeiro. O Supremo também estabeleceu, em uma medida cautelar que suspendeu o julgamento de ações similares nos demais tribunais do país, que a questão seria analisada pela Corte em seis meses. Mas esse prazo foi renovado três vezes. O ultimo expirou em outubro.